【内容提要】一般累犯刑种条件包括两部分内容，分别为前判刑罚与再犯罪刑罚的种类要求，刑法规范均要求为“有期徒刑以上”刑罚才能成立一般累犯。将待决定的对象作为成立条件来予以运用本身就会导致一定的不确定性，而且还要对符合一般累犯条件的再犯罪刑罚从重处理，又形成了逻辑上的悖论，用刑种条件作为标准也与现行的刑法规定之间存在不协调之处。针对以上缺陷，可以在两个阶段对一般累犯进行判定，亦即在性质认定和刑罚判定之后进行界定。

【关键词】一般累犯 刑种条件 缺陷 完善进路

 

一、我国累犯制度的设立及立法现状

    累犯制度源远流长，它是一项法理上争议相当多、法制上变化亦较大的制度。在我国古代，尽管重复犯罪作为一种社会现象早已存在。然而，在法律上对累犯加以规定，却是逐步出现的。我国古代已知的关于累犯制度的最早记载可以认为是《尚书·舜典》中虞舜制定的一条规定：“怙终贼刑”。关于该条的解释，有所争议。明代大学者朱熹注云：“怙谓有所恃，终谓再犯。若人如此而入于刑，则虽可当宥当赎者，亦不听其宥，不听其赎，必处以刑 ”。其后的诸多法律中对累犯制度又有了进一步的发展。

新中国成立后，我国的第一部刑法典，即 1979《刑法》分别于第 61和 62条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或赦免以后，在三年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚；但是过失犯罪除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算 ”；“刑罚执行完毕或者赦免以后的反革命分子，在任何时候再犯革命罪的，都以累犯论处 ”。1997年刑法修订，对累犯制度作了较大的改变，新刑法规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年之内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。但是过失犯罪除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算 ”；“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处 ”。刚刚颁布的刑法修正案八，又增加了一项累犯的排除情形，即不满十八周岁的人犯罪不作累犯处理。至此，我国累犯制度进一步得到了发展和完善，但也存在相当的缺陷，有待进一步思考和完善。

二、一般累犯刑种条件的理解与适用

(一) 一般累犯刑种条件的范围界定

我国刑法对一般累犯的刑度条件做出了比较特殊的规定，具体要求为“有期徒刑以上”的刑罚。按字面含义来分析，“有期徒刑以上刑罚”应该包括有期徒刑、无期徒刑和死刑三种具体的刑罚种类，因此，构成一般累犯的前判刑罚种类也确实可能将死刑和无期徒刑也包括在内。但考虑到特定刑罚种类的自身特征并且与刑法规范所确定的刑罚结束方式相联系，则又会形成事实上的限制条件。能够在执行完毕后并且需要纳入到构成累犯考量范围的，只能为有期徒刑; 而以赦免方式结束刑罚的，似乎并不会出现刑罚种类上的限制要求。也正是因为这一原因，刑罚执行完毕才是目前构成累犯真正需要考虑的刑罚结束方式。从各刑罚自身的性质来讲，死刑和无期徒刑的刑罚执行完毕都是以个体的生命终结为结果，自然并不需要将其纳入到构成累犯的考量范围。因此，无论前判决所确定的刑罚是何种类，最后在执行完毕时的执行对象只能为有期徒刑。但刑法仍将“被判处有期徒刑以上刑罚”这一刑罚种类条件作为一般累犯成立标准的原因在于“被判处的刑罚”在种类上是可以进行调整和变动的，刑法规范中的减刑制度就是其中最为直接的方式。根据法律规定，被判处死刑缓期二年执行的可以被减为无期徒刑或者有期徒刑，被判处无期徒刑的可以被减为有期徒刑，被判处有期徒刑的则可以将刑期予以缩短。经过减刑之后实际被执行的刑罚为有期徒刑的均可以被纳入到成立一般累犯的考量范畴。因此，前判决所确定的刑罚为无期徒刑或者死刑并且经减刑后实际被执行的刑罚为有期徒刑的，均有可能构成一般累犯。

(二) 一般累犯刑种条件的执行要求

根据我国刑法的规定，构成一般累犯的前判刑罚条件不仅指“被判处有期徒刑以上刑罚”的种类要求，而且还需要实际上被执行。只有实际上被执行，才有必要进一步确定执行完毕的时间，才会再度去考量是否符合一般累犯的时间限度要求。从字面含义来理解，一般累犯成立条件的具体规定中并没有对以“赦免”方式结束刑罚的执行情况加以限定，但从一般累犯的立法义旨来分析，也应当存在着执行方面的要求。

目前实务界的具体做法和理论界的通行观点均将被宣告缓刑而实际没有被执行原判刑罚的情形排除在“刑罚执行”之外。被宣告缓刑的犯罪分子在一般情形下不会被实际执行原被判决所确定的刑罚，此时则因并不存在对刑罚的执行，因而也就不存在刑罚执行完毕，因此也就将这类主体从一般累犯的成立范围中予以排除。

与缓刑制度相对应，被决定假释的服刑人的刑罚执行完毕是从假释考验期满之日开始计算。虽然同为权利限制和考验，但刑法对缓刑考验与假释考验规定了不同的效果，一般意义上的缓刑考验效果为“原判刑罚就不再执行”，而假释考验的一般效果则为“就认为原判刑罚已经执行完毕”。从时间来说，缓刑考验期是受到双重限定的法官裁量; 而假释考验期则是通过计算的方式或者直接从法律规定而得出的结论。假释考验期为原判有期徒刑的剩余刑期，原判刑罚为无期徒刑的则直接由刑法确定其假释考验期为10 年。假释制度的出现从而使原本依附于生命存续的无期徒刑也存在着刑罚执行完毕，在经过10 年的考验之后，原来被判处的无期徒刑就应当被“认为已经执行完毕”。因此，被判处无期徒刑并且实际被执行无期徒刑的犯罪分子，也存在“刑罚执行完毕”后还符合累犯成立条件的可能。

三、一般累犯刑种条件存在的缺陷

虽然我国刑法规范对一般累犯刑种条件的规定简单清楚，但对其加以深入剖析后会发现仍存在问题。主要表现为逻辑上的缺陷，有的则属于理论基础上的概念混同，还有的则是同现行刑法规定之间存在着不协调之处，下面将对这些不足逐一展开。

(一) 一般累犯刑种条件的逻辑悖论

将一般累犯的刑种条件予以再度展开，会发现刑法规范赋予了再犯罪刑罚双重属性。构成一般累犯需要前判刑罚是被判处并被实际执行的有期徒刑以上刑罚的客观事实，而再犯罪的刑罚则因为并没有被实际确定而系“应当判处”的有期徒刑以上的刑罚。相比较前判决所处的确定刑罚而言，再犯罪之刑罚属“未然的”待决定对象，但刑法却将再犯罪应处之刑罚种类确定为一般累犯的必备要件，而且又规定了再犯罪的刑罚应受累犯这一情节的影响。其实质就是将再犯罪的刑罚既作为条件又作为结论来予以界定，而且是刑法规范明文确定的刑罚影响事由。将一个未然的待决事项规定为一般累犯的必备要件本身就存在着问题，而且又将其作为应该受到影响的法律后果，显然在逻辑上存在着矛盾之处。

(二) 一般累犯刑种条件的功能障碍

构成累犯诸条件中最为根本的结构表现为两个部分，即前罪的刑罚种类及执行要求与再犯罪的时间及刑罚种类。虽然前后犯罪行为均涉及到具体的刑罚种类，但除此之外还有着刑罚执行与再犯罪时间等要求的具体判断。如果将一般累犯成立的刑种条件解释为对犯罪程度的要求，则前罪刑罚结束与再犯罪的时间条件之间就出现了概念体系上的混同。不同的前判刑罚也存在着接受惩罚程度方面的差异，将一般累犯的刑罚条件简单概括为刑罚种类标准，显然并不精确。虽然根据刑罚种类条件可以推导出对构成一般累犯的再犯罪也存在着“较重犯罪以上”的程度要求，但用刑罚种类之标准来确定犯罪的严重程度也与我国普遍采用的重罪轻罪判定标准有不协调之处。累犯恰恰是不但已被科刑而且已受过刑罚处罚的罪犯符合一定条件的再次犯罪， 说明刑罚预防罪犯将来可能的犯罪的目的在累犯身上并没有实现，就应该采取更为严格的措施和方法。但行为刑法占据主导地位的法律体系中，这种区别对待也不可能从根本上实现对行为人采取“更为严格”的制裁措施，仍然要受到行为所属刑罚幅度的限制。而且，仅强调特殊刑罚种类的受刑体验，但并不考量具体的受刑程度，就将其一概认定为累犯，似乎也有失公平。

(三) 一般累犯刑种条件的技术瓶颈

从具体的刑事司法运行过程来看，一般累犯的刑种条件也会在适用上出现技术方面的问题。因为我国刑法分则结构中的法定刑并没有将刑罚种类作为构成标准，相反却采取了刑罚幅度的方式。根据目前刑法的规定，在467 个具体犯罪中只有危险驾驶罪的法定刑为单一的拘役刑，其他犯罪的法律后果中都包括着有期徒刑，因而都存在着构成一般累犯的可能性。有期徒刑作为下限时，可以直接判定其符合累犯的成立条件; 而有期徒刑与拘役或者管制，乃至与附加刑一起组成刑罚幅度时，则需要进一步判定是否符合一般累犯的刑罚种类条件。在具体犯罪的法定刑之刑罚幅度中，有期徒刑与拘役、管制等刑罚之间的界限并不是泾渭分明的，仍然需要根据各方面因素进行综合的评定。因此，除去法定最高刑为拘役和法定最低刑为有期徒刑之外，对行为是否构成累犯判定时都需要进行初步的刑罚量定，而这种量定很显然并不是大致的测量，而是相对精确的评价。在得出肯定结论之后再度将累犯这一情节作为刑罚影响事由予以运用，则显然存在着重复工作的嫌疑。

四、一般累犯制度的完善思路

我国《刑法》对累犯采取了从重处罚的方法。基于行为刑法的基本观念，是否可以在由后一犯罪所决定的法定刑幅度内对累犯进行从重处罚，仍有进行探讨的余地，但我国《刑法》中累犯的法律后果还不仅止于对刑罚量定产生影响，而且还包括了对相关权利的限制，如缓刑、假释和减刑方面的限制。

(一)明确判定一般累犯的时间点

在结构上的差异，导致了累犯与自首、立功在适用上存在显著的不同。自首和立功都是基于单一罪刑体系而影响刑罚的量定，但累犯则是基于两个故意犯罪的罪刑体系之间存在着“法定关系”而产生的法定后果。从一般累犯的结构来讲，判断构成一般累犯的最佳时间点或许有两个，其一为定罪评价完成之后，其二为量刑评价完成之后。从我国刑事司法运行过程来看，二者分别具有不同的功能与效果，而且并不会与我国刑事司法运行的过程存在芥蒂，当然进行如此调整之后，也就需要对相关制度的规定作出相应的改动。

(二)明确将累犯确定为一种身份状态

从累犯从重处罚之外的其他不利后果来看，对于累犯的判断应该在对再犯罪刑罚量定之后，经过各种刑罚影响事由的作用后量定的具体刑罚就成为判断是否构成累犯的根据，其影响的范围仅是刑罚执行的过程。这种意义的累犯其实是一种身份状态，在这个身份状态之内，被确定为累犯的犯罪人不能被适用缓刑或者假释的执行方式，而且法官还可针对特定对象决定限制减刑等措施的适用。将累犯界定为一种身份状态， 并且将再犯罪实际上被判处的刑罚作为构成累犯的前提，则对于累犯的成立条件也需要进行修改。从结构完善的角度来说，将其修改为“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免之后的5 年之内再犯罪而被判处有期徒刑以上刑罚的是累犯”。对于这种情形的累犯，不得缓刑、不得假释，同时也可以根据犯罪情节等情况同时决定对其限制减刑。这种规定的好处在于两个故意犯罪的罪刑体系都是确定的，因而判断上更为容易，只要对再犯罪的罪刑予以认定之后进行判断即可，并无必要进行单独判断。此时，对再犯罪所判处的刑罚并没有被实际执行，而成为受影响的对象。