一、案例：

2018年4月犯罪嫌疑人柯某强与余某（另案处理）从江苏徐州刘某（在逃）处学得通过赌博网站赚取返利的方法。该方法具体操作模式为：由一人通过专门的软件进入赌博网站，在网站上注册两个不同的账号，每个账号分别绑定一张银行卡，然后由一人利用注册的两个账户同时操作两台装有赌博软件的电脑，进入赌场内的同一张桌子按300元至400元不等的标准下注，分别押“庄”与押“闲”，进行对赌。当“庄”与“闲”的赌资总额达到5000元或5500元时，结束本局赌博，然后获取赌博网站按赌资比例0.6%至1%的返利。犯罪嫌疑人柯某强学得该方法后，于2018年5月23日至7月2日期间，伙同余某租赁瑞昌市某小区9栋2单元102室作为工作室，从徐州购买了12台装有赌博软件的电脑，招聘柯某某等十余人，按两班倒的方式进行管理，在每人每天上班之前发放参赌资金1万元，下班时收回。柯某某等十余人利用柯某强传授的方法总计从赌博网站获得返利12万元。按照柯某强与员工事前约定，所赚返利的一半作工资支付给员工，另一半归柯某强所有。柯某强通过上述方式实际获利6万元。

二、分歧意见

    本案争议的焦点是：在赌博网站上同时押“庄”和押“闲”进行对赌，控制投注比例，确保利用赌博网站的返利规则，只赢不输的行为是诈骗还是赌博，并基于该争议，对本案定性形成了以下两种不同的观点：

第一种观点认为，柯某强的行为构成诈骗罪。本案中柯某强主观目的是通过“对赌”这种虚假的赌博方式来骗取网站的返利。在客观上，柯某强利用赌博网站的规则漏洞，通过同时押“庄”、押“闲”的方式，控制投注数额，控制赌博的输赢，进行虚假赌博，隐瞒骗取返利的真相，获取赌博网站返利12万元，该行为形式上为赌博实质上是诈骗，应当构成诈骗罪。

第二种观点认为，柯某强的行为构成赌博罪。柯某强以营利为目的，成立工作室，招募员工，传授犯罪方法，提供犯罪工具，提供赌资，利用赌博网站的返利规则，组织他人真实地参与赌博，获取网站的返点并以此为业，该行为构成赌博罪。

三、案件解析

笔者同意第二种观点，即犯罪嫌疑人柯某强的行为构成赌博罪。理由是：

（一）柯某强的行为具有社会危害性，该行为妨害了社会管理秩序。赌博通过赌事或博戏行为，以偶然的输赢来获取财物，侵害了国民以劳动或者其他合法行为取得财产的经济生活方式与秩序，是我国法律打击的对象。柯某强利用从刘某处学得的方法，组织多人通过真实地参与赌博获利，让原本不具有赌博意愿的人参与到赌博当中，让更多的人学到通过赌博谋利的方法，该行为破坏了社会风气，妨害了社会管理秩序，有社会危害性，需用刑罚打击。

（二）柯某强主观上以营利为目的，客观上实施了聚众赌博并以此为业的行为。柯某强从刘某处学得利用赌博获取网站返利的方法之后，成立工作室提供犯罪场所，购买电脑提供作案工具，纠集人员发放赌资，传授犯罪方法，让员工参与赌博，并以此作为职业运营，获利12万元，该行为符合赌博罪的客观构成要件。

（三）柯某强的行为不构成诈骗罪。诈骗罪指以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相骗取他人数额较大的公私财物的行为。本案中柯某强没有虚构事实，只是利用了赌博网站返利的规则漏洞。根据赌博网站的规则，只有当赌资流水总额达到5000元以上时才能从网站获取返利，而获取返利的前提是要按赌博网站的规则真实地参与赌博。柯某强及其员工在参与网站赌博时，适用的是赌场的规则，每次对赌都会有输赢。只是其钻营了特定的赌博项目，控制了投注的数额以确保亏损小于返利，从而稳赢不输。因此，该行为不属于诈骗行为，而属于赌博行为。

综上，犯罪嫌疑人柯某强以营利为目的，聚众赌博并以此为业获利12万元，其行为构成了赌博罪。